| ||||
权力不受制约，就会导致滥用。
对于知识来说，应当有两种对立的权力相互制约，一是知识专有权，一是知识共享权。离开了知识产权与知识共享的制度均衡，就会出现对知识权力的滥用。
我认为，微软在WINDOWS XP中设置MPA(Microsoft Product Activation)，就属于对知识产权滥用的一个例子。
Microsoft Product Activation(MPA)是微软公司在WindowsXP中最新加入的防盗版功能。它的原理是XP软件会对你的电脑硬件配置快速记忆，当计算机的内存、显卡、处理器等硬件部分产生变化时，也就是在使用盗版或者升级硬件等情况下，一旦发觉检测结果不符，XP将自动锁死机器，用户必须从微软处获得一个特定密码才能恢复运行。
我认为，MPA这种做法，于法理、于学理、于政策均说不通。通过这个案例，我们更迫切地感到，建立知识产权和知识共享之间的制度均衡，是知识经济中产权制度创新的首要问题。必须解决，马上解决。
一、从微软侵害消费者权益、妨碍公务、藐视法律，看知识权力均衡的法理基础
MPA功能，损害了谁的权益？如何从法律上避免这种情况？
首先，MPA将损害授权使用者的权益。如果硬件变化都要从微软处获得密码才能恢复运行，将使授权使用者受到不必要的困扰。比如，电脑爱好者经常会将显卡换来换去，如果换一次显卡就要与微软联系一次，就会限制电脑爱好者的行动自由。微软此举，是生产者利用知识产权对消费者自由的越界限制，是一种权力滥用。
要实现知识权力的均衡，需要将知识产权保护法与消费者权益保护法结合起来，而不能偏向一边。从发展潮流来看，在消费者主权时代，更不能偏向生产者一方。
其次，MPA将损害合理使用者的权益，严重者可能构成妨碍公务。微软此举，等于无视合理使用是一种合法使用，与现行法律精神相悖。在《软件条例》第22条明确规定的"因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制"的情况下，即使最终用户(单位)原本不是所谓的"合法持有者" (包括合法购买者、合法受赠者、合法借用者)，也可以援引"合理使用"的规定成为另一种意义下的"合法使用者"；在著作权法规定的"为个人学习、研究或者欣赏"的情况下，即使最终用户(个人)原本不是"合法持有者" (包括合法购买者、合法受赠者、合法借用者)，同样可以援引"合理使用"的规定成为另一种意义下的"合法使用者"。对于XP，一旦合理使用，会怎么样？比如，国家机关执行公务时，系统被锁死，不是构成对公务的妨碍吗？
合理使用权，是知识共享权的一种体现。微软无视合理使用权，侵害合理使用用户，是对知识产权的越界滥用。要避免这种情况发生，应在知识产权法内部，平衡合理使用与授权使用的适用范围，扩大合理使用范围。
第三，MPA将损害国家利益。微软设置MPA功能，等于把自己放在了执法者的位置，不仅是一种越俎代庖的行为，而且是对国家相关权力的公然藐视。此前已有KV300逻辑锁事件在前，可根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第23 条之规定，给予处罚。
微软此举，是对知识产权执行权力的越界滥用。要避免发生这种情况，很简单，就是"违法必究"；同时，顺带还要对微软进行普法教育，加强其法律意识，免得成为法盲。
微软敢公然在这三处"越界"，表明在知识问题上，公权私权不分，是有代表性的问题。建立知识产权与知识共享的制度均衡，是个非常现实而紧迫的任务。
二、从奔驰与软件的区别看知识权力均衡的学理基础
一般人根据常识，总是倾向认为，知识产权的保护，应当是绝对的，没有商量的。这好比保护一辆奔驰车的所有权一样。既然不能让大家随便共享奔驰车，所以也不该让大家共享知识。但事实上，这种常识，只不过是工业价值观下的"常识"。它忽略了外部性这个根本问题。
软件与奔驰的区别在于，软件具有外部性，而奔驰车不具有外部性。第一，具有外部性的产品，往往可以通过共享，利用网络效应(即一加一大于二的效应)来增进生产；而不具有外部性的产品，一般只能通过专有的方式来增进生产。第二，具有外部性的产品具有共同消费性，实现专有的制度成本高；而不具有共同消费性的产品具有消费的排他性，实现专有的制度成本低。
1、从解放知识生产力的角度设计产权制度，专有和共享，同样具有增进知识的可能。
根据梅特卡夫法则，网络的价值等于节点的平方。参与共享知识的节点越多，一加一大于二的潜力就越大，用知识共享的方式保护知识就越有效。俗语说三个臭皮匠，顶着诸葛空。当然，如果节点的生产力明显大于节点之间合作效应的生产力，采用专有知识的方式，更易增进知识生产力。也就是说，也可能一个诸葛空，用三百个臭皮匠也顶不上。本来，这两者是相辅相成的，不能认为只有一种方式能增进知识，另一种方式绝对不能增进知识；从发展趋势看，知识生产率的提高，是越来越依赖于网络效应，而不是相反。也就是说，网络经济条件，将使孤立的诸葛亮，越来越抵挡不住网上臭皮匠们的合力。但是，不知为什么，人们只肯承认保护诸葛亮有理，而保护臭皮匠没有理。这就违反了代表先进生产力的原则。
从这个意义上说，用知识共享作为知识产权的制衡制度，出发点首先并不是公平，而正是效率本身。绝不是要"打土豪，分田地"，搞平均主义、大锅饭，而是为适应知识经济本身的特殊性，提高知识生产率。联合国《人类发展报告》指出，根据世界银行对80个国家进行的调查结果显示，较严厉的知识产权法令并没有显著提高高科技产品的贸易量。实际上，公开研究成果或发明让其他人修改纠正，不寻求严厉的专利保护，反而能够进一步提高有关成果或发明的质量。这正反映了新经济的这种新特征。当然，不能走到另一个极端，挫伤诸葛亮们的生产积极性。因此，合理的主张，应是在知识产权和知识共享之间，寻求一种制度均衡，这个均衡点，既不应是诸葛亮(专有)的产出最大化，也不是臭皮匠(共享)的产出最大化那一点上，首先应确定在总的知识产出水平最大化那一点上，在这个基础上，再结合公平的考虑来确定。
从这一点说，不能认为微软用MPA是在合理保护知识，更不用说是在确定无疑地促进知识。
2、从制度交易费用的角度设计有关知识的产权制度，同样要求知识产权与知识共享的均衡。
不计成本，不计制度的交易费用代价地施行有关知识的产权制度，后果一定是执行难。或者反过来说，但凡一种制度出现法不责众，执行效率低时，一定要考虑制度设计是否从实际出发了，是否考虑制度的交易费用这个问题了。我们现在打击盗版工作之所以特别费劲，不能不说与这个问题没有关系。
一种产权制度的交易费用，其首要决定因素，是将外部性内部化的成本的高低。一般来说，内部性强的产品，如有形产品，诸如奔驰车，专有的交易费用相对低；而外部性强的产品，如无形产品，诸如软件，专有的交易费用相对高。凭常识就可知道，软件拷贝容易，抓拷贝难。就是这个道理。产权制度的设计，应有起码的灵活性，适应工业产品和信息产品的不同特点。
不考虑这种情况，一味套用保护内部性产品、有形产品的产权制度，去保护外部性产品、无形产品，就会出现费力不讨好的现象。把盗版打不尽，仅仅归于打击力度不够，不检讨制度设计上的问题，反而鼓动政府不计代价蛮干，是不实事求是的，也不符合制度设计的效率原则。
现在盗版是个什么实际情况，相信大家心中都有数。只要不是睁着眼睛说瞎话的人，就应赞同王小东先生说的是事实：一个法律或法规，即使仅从把这么多人都列入违法这一个角度看，也是不可取、行不通的。其实，计算机软件的保护不是应该上台阶，而是应该下台阶。我认为，对国外软件，尤其应如此。
在知识产权和知识共享之间找平衡的合理做法，应当是根据社会发展水平的实际，降低共享知识的门槛，降低产权保护水平。如降低软件价格，促进信息资源共享等。在这种背景下，企业反其道借知识产权捞过界的做法，纯属给政府添乱出难题。象微软设置MPA这种做法，更应在打击之列。
三、从可持续发展角度看知识权力均衡的政策基础
从政策角度考虑知识产权与知识共享的制度均衡，除了效率原则，还要把公平原则放在显要地位。这包括两个方面，一是考虑发达国家与发展中国家的公平，一是考虑国内分配公平。对于后者的讨论不是本文的重点，我总的看法倾向于，在不发达状态下，要充分保护国内厂商的知识产权，实行效率优先，兼顾公平。下面重点讨论前者。
正如联合国《人类发展报告》指出的，知识产权保护措施若是过度严厉，反而限制了软件业的竞争甚至创新活动。实际上，目前有关知识产权保护强化的新规定，已经导致贫弱国家无法享用到新科技的好处，进一步扩大了全球贫富国家之间的发展差距。
因此，从可持续发展角度考虑，发达国家有责任，有义务，将有关知识的产权制度安排，从主要强调知识产权保护一端，更多地向知识共享方向调整。否则，由此造成数字鸿沟扩大，最终会通过有效需求不足而导致衰退这样一种方式，反过来惩罚发达国家。
正如江泽民主席2000年11月16日在斯里巴加湾指出的："经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。"这已经明确指出了关于知识的产权制度，应向知识共享这一方调整，而不是相反方向调整。我认为这应当成为知识权力均衡的新的政策基础。如果抱着过时的知识产权原则不放，对江主席的指示视而不见，或阳奉阴违，一定会害人害己。
上一周，我曾与托夫勒当面探讨过，从第三次浪潮角度看，对于知识的产权制度设计，到底是明晰产权(知识专有)好，还是模糊产权(知识共享)好这个问题。我说："国内关于这个问题争论得非常激烈。我们提出一种观点叫做在两者之间保持平衡，就是知识产权和信息共享之间保持一种制度的均衡，尤其是发展中国家要更加强调知识共享这一面。"托夫勒认为，"某种形态的知识产权保护"是应该的，"我觉得应该给作者一个版权，对公司在一定时间给予专利，因为它做了发明"；但是另一方面，"实际上现在技术发展速度之快超过了传统的知识产权保护法律所能够保障的。知识产权这种概念的产权或这种权利与其他的权利是不同的。同时使用同一种信息，我们并不能把信息用光。""我觉得实际上会朝向一种新的方法，新的原则，但是有办法能够对付这个问题"。托夫勒提出一个成功案例，来作为解决这个问题的启发思路。他说： "比如说，多年以来，巴西一直在和美国的医药制造商在打架……"，最后的解决办法是，"我们愿意付钱买你们的专利，为你们的专利付钱，但是把这个钱留在巴西来为巴西的医药界建立一个培训机构，合资拥有"。实质是取知识共享的原则与知识产权的形式之间的一种妥协，对知识外部性涉及的部分利益，用发达国家企业承担社会责任的方式，转移给发展中国家。
按这种原则，微软公司首先应当考虑的问题，不应当是利用知识产权向中国索取什么，而是如何在相关利益问题上，向发展中国家尽社会责任。或者把获利返还发展中国家。现在我们看到，微软公司做法是反的，且不论MPA越过法理界限的部分，单就它只从自身局部商业利益考虑问题，而回避了它在国际范围应担承的社会责任这一点，至少可以说是不负责任的。
对不负责任的企业，我们大家有责任帮助它负起责任来。
电子商务辩论台： |
实名制会员登录
|
载入中…
|
